Tocca a me, no tocca a te. Parte seconda. La ripartizione della giurisdizione in base al D.L. 80 – 1998 – nota a sentenza in DL 2000, p. 243.

TAR Friuli Venezia Giulia 10\5\1999 n.601 pres. Bagarotto est Di Sciascio, S.G. (avv.Bruseschi Salmengo) c. Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti di Trieste (avv.Verbari) e altro (avv.Rosati).

Sanitario ASL – Dirigenti – Conferimento incarico di dirigente sanitario di secondo livello (ex Primario) – Procedimento analogo a quello del concorso pubblico – Giurisdizione amministrativa.

Sanitario ASL – Dirigente sanitario di secondo livello – Conferimento dell’incarico – Parere della Commissione sanitaria – Applicazione criteri fissati dalla circolare del Ministro della Sanità 1221\1996 – Necessità – Difetto di motivazione in sede di valutazione tecnica o in sede di individuazione del sanitario – Illegittimità del conferimento.

Il conferimento dell’incarico di dirigente sanitario di secondo livello, pur avvenendo tra medici del Servizio sanitario, si verifica dall’esterno, sicché la posizione dell’aspirante è quella di interesse legittimo; ne segue che tale conferimento, pur non derivando da un pubblico concorso, va ad esso assimilato, e ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Il conferimento dell’incarico di dirigente sanitario di secondo livello è illegittimo se esso non avvenga sulla base del parere della Commissione sanitaria che deve contenere una approfondita valutazione tecnica con riferimento a tutti i parametri indicati dalla circolare del Ministero della Sanità 10\5\1996 n.1221

II

Tribunale Milano, est. Chiavassa (ord.)

Sanitario ASL – Dirigenti – Conferimento incarico di dirigente sanitario di secondo livello (ex Primario) – Insussistenza di procedura concorsuale – Giurisdizione dell’AGO.

Sanitario ASL – Dirigente sanitario di secondo livello – Conferimento dell’incarico – Necessità di motivazione con riferimento alla struttura di destinazione e agli obiettivi gestionali – Valutabilità in sede di procedimento cautelare – Esclusione.

La controversia concernente il conferimento dell’incarico di dirigente sanitario di secondo livello, non derivando da un pubblico concorso, ricade nella giurisdizione del giudice ordinario.

La legittimità del conferimento dell’incarico di dirigente sanitario di secondo livello, dovendo essere motivato con riferimento alla struttura di destinazione e agli obiettivi gestionali, comporta una valutazione complessa che non può essere compiuta in sede di procedimento cautelare.

Tocca a me, no tocca a me, Parte Seconda: la ripartizione della giurisdizione in base al D.L.vo 80/1998 con riferimento al conferimento dell’incarico di Dirigente sanitario di 2° livello.

Come facilmente prevedibile, l’opposizione del giudice amministrativo alla privatizzazione del rapporto di impiego pubblico – già resa manifesta sin dal parere espresso dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato in data 31\8\1992 n. 146 (in Riv.it.dir.lav 1993,II, p.43 segg.) ove tale ostilità era stata giustificata non, come può sembrare ovvio, dalla eliminazione della posizione di privilegio goduta dal datore di lavoro pubblico, ma dalla riduzione della tutela per il pubblico dipendente – sta trovando le sue prime manifestazioni concrete.

Altrettanto prevedibilmente, uno dei punti salienti di questa opposizione è costituito dalle varie procedure selettive, ma non concorsuali, introdotte dal legislatore nel corso del procedimento di privatizzazione.

Una di queste è il conferimento dell’incarico di Dirigente di secondo livello – quindi, per usare un termine tradizionale, di Primario – all’interno di una Azienda sanitario che in base all’art.15 del D.L.vo 502\1992 e successive modificazioni avviene non più attraverso un concorso pubblico con comparazione dei vari candidati e formazione di una graduatoria, ma con atto di conferimento del Direttore generale della Azienda, previo parere tecnico di una apposita Commissione: il parere indica gli idonei a ricoprire il posto tra gli aspiranti, senza formulare una graduatoria, e il Direttore tra gli idonei sceglie, discrezionalmente e con apposita motivazione, il destinatario del posto.

Il fatto che tale procedura non integri un concorso pubblico è pacifico (e del resto riconosciuto dalla stessa sentenza del TAR qui commentata).

Infatti, il concorso pubblico deve essere fondato su una selezione imparziale n base al merito: deve cioè prevedere una selezione dei candidati più preparati sulla base di oggettive valutazioni di merito (così Virga, Il pubblico impiego, II ed., p.226 e nota 2); il pubblico concorso consiste in un “sistema basato su valutazioni tecniche e in grado di offrire adeguate garanzie <per> la scelta del personale selezionato, il più possibile indipendenti rispetto agli organi di governo dell’Amministrazione” (così Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, X, p.174); si ha pubblico concorso quando “la scelta tra più aspiranti.. avviene mediante esercizio di un potere non discrezionale, attraverso una valutazione delle diverse posizioni degli aspiranti puramente tecnica che si estrinseca nell’acclaramento di situazioni di fatto imputabili ai diversi aspiranti in base alle quali avviene la comparazione e quindi la scelta” (così Vincenzo Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo 1994, p.354); tale comparazione deve avvenire necessariamente mediante la redazione di una graduatoria (vedi Jannotta, Concorso a un pubblico impiego in Digesto discipline pubblicistiche, vol.III, p.340).

Esclude che il conferimento dell’incarico di Dirigente sanitario di secondo livello sia un concorso pubblico anche la giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto nel periodo ricompreso tra il 1992 e il luglio 1998 (quindi, con rapporto di pubblico impiego già privatizzato, ma non ancora trasferito alla giurisdizione dell’AGO): si veda in proposito TAR Abruzzo – Pescara 13\1\1999 n. 18 che espressamente evidenzia che la procedura di scelta ora in esame non impone alcuna comparazione tra i candidati idonei e quindi fuoriesce dallo schema concorsuale (cfr. doc. allegato); si veda anche TAR Molise, in base al quale “ai sensi dell’art. 15 comma 3 d.lg. 30 dicembre 1992 n. 502, nel testo modificato dall’art. 16 d.lg. 7 dicembre 1993 n. 517, per il conferimento degli incarichi quinquennali di dirigente medico di secondo livello, il direttore generale dell’azienda Usl, all’esito di procedura avviata con avviso pubblico, attribuisce l’incarico sulla base del parere di un’apposita commissione di esperti, che ha il compito di predisporre l’elenco degli idonei previo colloquio e valutazione del “curriculum” professionale degli interessati; pertanto, la detta commissione non formula uno scrutinio comparativo degli aspiranti all’incarico, ma si limita a predisporre un elenco all’interno del quale i candidati si distinguono esclusivamente per le note caratteristiche che da esso emergono, e non per graduazione delle rispettive collocazioni” (T.A.R. Molise 1\9\1998, n. 270, in Rass. T.A.R. 1998,I,4167).

Non essendo il conferimento dell’incarico un pubblico concorso, esso non “resta devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo” per effetto della disposizione contenuta nell’art.68, 4° comma, che costituisce, come correttamente evidenziato dal Tribunale di Milano nell’ordinanza commentata, una disposizione eccezionale, da interpretarsi quindi in modo restrittivo. Come se non bastasse, il legislatore ha espressamente modificato l’originario testo dell’art.68 D.L.vo 29\1993 al fine di precisare che rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario anche le controversie riguardanti l’assunzione al lavoro e il conferimento degli incarichi dirigenziali.

Parrebbe sufficientemente chiaro e inequivoco.

Invece no. Disposizioni di legge e consolidati principi di ermeneutica non contano per il giudice amministrativo nella sentenza commentata che, con soave nonchalance, osserva che il conferimento dell’incarico avendo “carattere di procedura selettiva”, va assimilato al concorso pubblico.

Questa picconata all’intero assetto della riforma non è isolata. Infatti, secondo il TAR Friuli Venezia Giulia, l’altro aspetto che permette di escludere la giurisdizione dell’AGO è costituito dal fatto che prima dell’assunzione la posizione dell’aspirante è di interesse legittimo. Ma questa è null’altro che una viziatissima petizione di principio: sarebbe di interesse legittimo, se si fosse in presenza di un pubblico concorso. Non essendosi in presenza di un pubblico concorso, non vi sono interessi legittimi, e vale il principio generale del 1° comma dell’art.68 del D.L.vo 29\1993 (come da ultimo modificato) secondo cui sono devolute al giudice ordinario “le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali”.

È stato comunque riconosciuto da coloro che hanno esaminato i meccanismi della riforma che “non sono identificabili ragioni istituzionali a fondamento della decisione del legislatore <di mantenere la giurisdizione amministrativa in merito ai concorsi pubblici>: infatti la compatibilità di una procedura concorsuale con una qualificazione privatistica è stata dimostrata dalla giurisprudenza sui concorsi per le assunzioni da parte di enti pubblici economici “ (così Aldo Travi, La giurisdizione nelle controversie di pubblico impiego, conferenza ad un incontro di studio presso il Tribunale di Milano).

Del resto, anche i giudizi sui concorsi per l’accesso alle Ferrovie dello Stato e quelli per l’accesso all’Ente Poste sono stati affidati al giudice ordinario (rispettivamente dalla L.210\1985 e dal DL 487\1993 convertito in L. 71\1994), ie non pare che alcun dipendente si sia lamentato per un decremento di tutela, essendosi invece la sua posizione giuridica trasformata da interesse legittimo in diritto soggettivo.

Ovviamente, il vero conflitto non è di teoria del diritto, e non è la giurisdizione. È una questione ben più importante. L’orientamento (contra legem) secondo cui i conferimenti degli incarichi dirigenziali restano nella giurisdizione del giudice amministrativo ha un preciso effetto: quello di sottrarre di fatto al giudice – amministrativo o ordinario – la valutazione sulla legittimità di tali conferimenti da parte dei Direttori delle Aziende sanitarie.

Infatti, esclusa l’ammissibilità di un’azione cautelare da parte di candidati pretermessi (che, secondo una giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo, non potrebbero trarre alcun beneficio dal “blocco” del conferimento”), nella maggior parte dei Tribunali amministrativi la sentenza di primo grado potrà essere emessa solo allorché la maggior parte del periodo dell’incarico (5 anni) sarà decorsa; la eventuale sentenza d’appello giungerà quasi certamente a incarico esaurito.