Il punto sui concorsi interni, nota a sentenze, in RIP 2005, I, 110
1.1 Progressione verticale, progressione orizzontale, passaggi di area, pseudopassaggi di posizione economica, concorsi interni e pseudoconcorsi. I primi effetti della sentenza delle sezioni unite della corte di cassazione n. 15403 del 2003.
Era ampiamente prevedibile che la frattura determinata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 15403 del 2003 non si sarebbe limitata ad un riassetto del riparto di giurisdizione in materia di concorsi interni, ma avrebbe scosso dalle fondamenta il sistema di progressione di carriera all’interno del pubblico impiego. Con la sentenza citata la Corte di Cassazione, modificando il proprio precedente orientamento, ha attribuito alla giurisdizione del giudice amministrativo non solo i concorsi (pubblici) per l’accesso a posizione di pubblico impiego (secondo la piana interpretazione della disposizione dell’art. 63 del T.U. 165/2001), ma anche tutti i concorsi interni diretti a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore” (cosiddetta progressione verticale). In questo modo, la Corte ha abbandonato la impostazione strettamente privatistica cui aveva inizialmente aderito, sostenuta dalle organizzazioni sindacali dei dipendenti ed anche da gran parte della dottrina giuslavoristica: la progressione di carriera si riduceva a “sviluppo professionale”, sottratto al regime del concorso e all’art. 97 della Cost., ed affidato alle valutazioni delle parti sociali mediante contratti e accordi collettivi. La Corte di Cassazione ha scelto l’impostazione pubblicistica della privatizzazione dell’impiego pubblico, privilegiando non più la discrezionalità delle scelte di carattere manageriale, ma la tutela del buon andamento e dell’imparzialità delle scelte operate dalla pubblica amministrazione in sede di organizzazione del lavoro, oltreché la tutela del diritto all’accesso dei cittadini al lavoro presso la pubblica amministrazione.
Il mutamento di rotta è stato determinato da due cause concorrenti.
La prima, di carattere istituzionale-giuridico, costituita dalla pressione della Corte costituzionale che ha continuato a ribadire l’orientamento pubblicistico secondo cui il concorso pubblico resta lo strumento prioritario e più garantista per selezionare i dipendenti pubblici non solo nella fase dell’assunzione, ma anche nella fase della progressione di carriera, mentre il concorso interno resta un metodo residuale, ammissibile solo in circostanze delimitate e in modo contenuto.
La seconda, di carattere politico-gestionale, costituita dal disastroso fallimento di amministrazioni pubbliche e sindacati nello svolgimento del delicato compito di gestire in modo responsabile, nella prospettiva del raggiungimento di un obiettivo di maggiore efficienza dell’organizzazione, lo sviluppo di carriera dei dipendenti pubblici. La realtà è stata il dilagare di iniqui accordi spartitori tra organizzazioni sindacali dei dipendenti a livello decentrato e le amministrazioni, senza tenere in alcun conto i principi di efficienza e di imparzialità, il dilagare di aumenti economici, giustificati e connessi a passaggi di livello e di funzione; il dilagare di procedure di avanzamento di massa mascherate da pseudoconcorsi interni con percorsi di riqualificazione del tutto formali (ovviamente con grave pregiudizio sia per i nuovi assunti, che si sono ritrovati coperti tutti i posti cui avrebbero potuto accedere con concorsi anche interno ma svolti seriamente e con responsabilità, sia per il pubblico di coloro che aspirano all’assunzione in una amministrazione pubblica).
La sentenza della Corte, tuttavia, ha avuto riscontri tutt’altro che unanimi, sia da parte dell’Autorità giudiziaria ordinaria che da parte del giudice amministrativo.
In questo numero sono riportate decisioni del giudice ordinario che si adeguano all’interpretazione estensiva e “pubblicistica” dell’espressione assunzione utilizzata dal legislatore (si veda Trib. Milano, est. Punzo, 06.12.2004, in RIP, 1, 184), insieme a decisioni che motivatamente da essa si discostano (si veda Corte Appello Milano 13.12.2004 n. 834, in RIP, 1, 85). E’ riportata anche una decisione del giudice amministrativo che nega la propria giurisdizione in una controversia riguardante un concorso interno per un passaggio da un’area a quella superiore, contestando la tesi delle Corte di Cassazione (e della Corte Costituzionale) che riconduce al concetto di assunzione “il passaggio di dipendenti da una qualifica all’altra, poiché detto passaggio attiene ad una vicenda modificativa del rapporto di regola senza novazione del medesimo” (TAR Lazio, sez. III bis, 20.12.2004, n. 16664 in RIP, 1, 91) e discostandosi anche dall’orientamento del Consiglio di Stato che ha ribadito la sussistenza della giurisdizione amministrativa per il passaggio da area ad area (Cons. Stato, sez. IV 3/11/2004 n. 7107 in Dir. giust. 2004 con nota di DE GIORGI.
Già a questo primo livello, quindi, del semplice recepimento dell’orientamento espresso dalle sezioni unite della Corte di Cassazione, la situazione si presenta tutt’altro che risolta.
Ma i problemi non si fermano qui. Infatti, una volta stabilito che i passaggi di qualifica e di funzione interni debbono intendersi come assunzioni, e rispettare quindi tutti i principi previsti per questo istituto, con assoggettamento alla giurisdizione del giudice amministrativo, si è aperta una nuova ampia tipologia di problemi.
Tra questi il più devastante è quello della valutabilità dei passaggi qualificati nei contratti collettivi come mere progressioni economiche “orizzontali” all’interno di un’area funzionale, ma in realtà comportanti una progressione di livello, in quanto connessi con un incremento di funzioni e di responsabilità.
In tutti questi casi – che sono quasi la normalità in tutta la contrattazione collettiva – ancorché formalmente qualificati come passaggi di posizione economica siamo in realtà in presenza, se si segue rigorosamente l’impostazione pubblicistica, di promozioni occulte e di passaggi di livello o di qualifica, con tutte le conseguenze previste per questi ultimi casi: da un lato, giurisdizione del giudice amministrativo, d’altro lato, necessità di accesso mediante concorsi pubblici e rispetto dei principi posti dall’art. 97 della Cost.
È questo il caso preso in esame e risolto dalla sentenza del TAR Lazio (TAR Lazio sez. I 04.11.2004, n. 12370 in RIP, 1, 94), con orientamento cui aderisce anche una sentenza del Tribunale di Milano (Trib. Milano, est. Peragallo, 02.12.2004, n. 3666 in RIP, 1, 92)
Secondo il TAR Lazio, le posizioni economiche C1, C2 e C3 in cui è suddivisa l’area C nel CCNL del Comparto Ministeri non rappresentano semplici passaggi economici, ma veri e propri passaggi di qualifica. La conseguenza è non solo che le controversie relative rientrano nell’ambito della giurisdizione amministrativa, ma anche che a questi passaggi si applicano le norme e i principi che disciplinano le procedure concorsuali. A questa conclusione il TAR perviene ritenendo ammissibile di fronte al giudice amministrativo l’impugnazione incidentale delle disposizioni dei contratti collettivi che prevedono passaggi interni e concorsi riservati, in quanto questione pregiudiziale rispetto a quella sottoposta all’esame del Giudice amministrativo.
1.2. La giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di legittimità dei concorsi interni in relazione ai principi di uguaglianza e parità di accesso ai pubblici uffici (3 e 51 Cost) e di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (97 Cost.)
Corte Costituzionale, 04.01.1999, n.1 in Giorn. dir. amm. 1999, 536 con nota di V. TALAMO; in Giur. it. 2000, 238 con nota di Fontana secondo la quale “il concorso pubblico, quale meccanismo di selezione tecnica e naturale dei più capaci, resta il metodo migliore per la provvista di organi chiamati ad esercitare la loro funzione in maniera imparziale ed al servizio esclusivo della nazione” ed è posto a tutela non solo dell’interesse generale alla individuazione dei migliori, ma anche del diritto dei potenziali aspiranti esterni. La Corte precisa che il regime del concorso pubblico si applica anche per “il passaggio ad una fascia funzionale superiore, nel quadro di un sistema che non prevede le carriere o le prevede entro limiti ristretti” e che deroghe alla regole del concorso sono ammissibili “soltanto nei limiti segnati dall’esigenza di garantire il buon andamento dell’amministrazione o di attuare altri principi costituzionali”
In senso conforme:
Corte Costituzionale, 2002 n. 194 in Foro it. 2003, 1, 22; Giorn. dir. amm. 2002, 953 con nota di A.Zucaro; Foro amm., 2002,1,1991 con nota di R. Cavallo Perin, Giur. it. 2003, 1084 con nota di De Bernardin, Dir. lav. 2002, II, 533 con nota di Bolognino secondo la quale è incostituzionale la normativa (art. 3, commi 205, 206 e 207, L. 549/1995, come modificato dall’art. 22, comma 1, lett. a), b) e c), L. 133/1999) che prevede procedimenti interni, detti di riqualificazione, per la copertura del settanta per cento dei posti disponibili nelle dotazioni organiche dell’amministrazione finanziaria per i livelli dal quinto al nono.
Corte Costituzionale, 26.01.2004, n. 34 in Foro it. 2004, I, 1355, Giur. cost. 2004, Foro amm. CdS, 2004, 78 secondo cui è incostituzionale l’art. L.R. Calabria 4/2002, nella parte in cui autorizza l’azienda ospedaliera Ciaccio Pugliese a coprire l’aumento di organico di cinque posti di biologo e due posti di medico mediante un concorso riservato al solo personale che ha già operato con l’assegnazione di borse di studio nell’ambito di taluni progetti di ricerca
Corte Costituzionale, 23.05.2002, n. 218 in Giorn. dir. amm. 2002, 953 e in Giust. civ. 2003, I, 785, secondo cui è costituzionalmente illegittima la normativa (art. 12 L. 140/1999) che consente l’inquadramento nella qualifica dirigenziale, a semplice domanda, dei dipendenti delle camere di commercio che rivestano la qualifica di capo servizio.
Corte Costituzionale, 23.07.2002, n. 373 in Giur. it. 2003, 420 con nota di Olivieri, Lav. nelle p.a. 2002, 571 con nota di Montini e in Foro amm. CdS, 2002, 1989, secondo cui è incostituzionale la normativa regionale (art. 32, comma 10, L.R. Puglia 7/1997 e art. 39 L.R. Puglia 26/1984) che riserva la copertura del cento per cento dei posti messi a concorso al personale interno.
1.3. La giurisprudenza della Corte di Cassazione sul riparto della giurisdizione delle controversie sulle procedure selettive nel pubblico impiego.
Corte di Cassazione, S.U., 15.10.2003, n. 15403 in Lav. nella p.a., 2003, 910 con nota di L. Sgarbi, Gior. dir. amm. con nota di Corpaci, Lav nella giur., 2004, 362 con nota di Lovo, 1024, Giust. civ., 2004, I, 69 con nota di Pallini, in Foro amm. CdS 2003, 2868, 3282 con note di Lasalvia, Schlitzer E Gallo, in Mass. giur. lav. 2004, 112 con nota di Giovagnoli.
Spetta al giudice amministrativo la giurisdizione nella controversie concernenti non solo “le procedure concorsuali strumentali alla costituzione per la prima volta del rapporto di lavoro”, ma anche i concorsi interni e “le prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore”.
Quindi vi è assunzione e non sviluppo professionale di carriera, tutte le volte che si accede ad una posizione di inquadramento superiore.
In:
Corte di Cassazione, S.U., 10.12.2003, n. 18886 in Foro amm. CdS, 2004, 721 nota di Gagliardi, D.L. Riv. critica dir. lav., 2004, 193 Giur. it. 2004, 1064 con nota di Caranta, secondo cui la modificazione di un rapporto di lavoro con un’amministrazione pubblica mediante svolgimento di un concorso interno, è attribuita all’autorità giudiziaria ordinaria, in considerazione del fatto che il bando di concorso riservato al personale interno ed il conseguente svolgimento della procedura selettiva rappresentano atti di gestione del rapporto di lavoro, espressione della capacità di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, ex art. 4, D.lgs. n. 29/1993, sostituito dall’art. 4, D.lgs. 80/1998, ora art. 5 comma 2, D.lgs. 165/2001, sempre che non si tratti di prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore (nella specie, la Cassazione ha rilevato che non vi era alcuna novazione oggettiva del rapporto di lavoro, trattandosi di semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria).
Corte di Cassazione, S.U., 26.02.2004, n. 3948 in Foro amm., 2004, 1321 con nota di B. Gagliardi, Foro it., 2004, I, 1755 secondo cui la destinazione alla copertura di posti vacanti e non l’immissione nella Pubblica amministrazione di soggetti ad essa anteriormente estranei integra un’assunzione ed è quindi l’elemento che determina la giurisdizione del giudice amministrativo (La Corte esamina una procedura selettiva interna per il passaggio, nell’area funzionale C del Comparto Ministeri, dalla posizione C2 alla posizione C3.
Pertanto secondo la Corte risultano quattro possibilità:
a) controversie relative a concorsi per soli esterni: giudice amministrativo
b) controversie relative a concorsi misti (candidati esterni e interni): giudice amministrativo
c) concorsi interni che comportano il passaggio da un’area all’altra: giudice amministrativo, ferma restando la verifica della legittimità costituzionale che precludono la partecipazione a candidati esterni
d) concorsi interni che comportino passaggio da una qualifica ad un’altra, nell’ambito della stessa fascia: autorità giudiziaria ordinaria.